ICO e Normativa Italiana

In questo articolo riportiamo una classificazione fatta da Massimiliano Nicotra, Avvocato, esperto di diritto delle tecnologie, membro del Blockchain Education Network Italia (fonte: Blockchain Innovation - www.blockchain4innovation.it ).

Premesso che non si potrà esaminare nel dettaglio la specifica disciplina applicabile a ciascuna ICO, che d’altronde andrebbe esaminata individualmente, è possibile tentare una ricostruzione della disciplina italiana attualmente applicabile sulla base della tipologia dei diritti che l’acquisto del token assicura al suo titolare.

Un token è un’informazione digitale che tipicamente conferisce un diritto di proprietà ad un soggetto sull’informazione stessa, la quale è registrata su una Blockchain (o in altro registro distribuito), può essere trasferita tramite un protocollo ed, infine, può incorporare (o no) altri diritti addizionali governati da un sistema di smart contracts.

Si possono così individuare tre classi di token:

  • Token di classe 1 (nessuna controparte)
  • Token di classe 2 (diritti verso controparti)
  • Token di classe 3 (diritti di comproprietà)

Per le specifiche dettagliate leggete il nostro precedente articolo: ICO - Cosa sono e come si classificano i Token

  • Token di classe 1: come sopra precisato tale tipologia non conferisce diritti nei confronti di alcuno ed è dotato delle caratteristiche tipiche della valuta virtuale. In tali ipotesi, al fine di una prima definizione e regolamentazione, è possibile riferirsi alla recente modifica della disciplina cd. antiriciclaggio, ossia al D.l.vo 25/5/2017, n. 90 che ha modificato il D.L.vo n. 231/2007, inserendo alla lettera qq) del primo comma dell’art. 1 la definizione di “valuta virtuale”, quale “la rappresentazione digitale di valore, non emessa da una banca centrale o da un’autorità pubblica, non necessariamente collegata a una valuta avente corso legale, utilizzata come mezzo di scambio per l’acquisto di beni e servizi e trasferita, archiviata e negoziata elettronicamente”. La definizione è utilizzata nel decreto legislativo in esame al fine di dichiarare applicabili le norme in esso previste ai “prestatori di servizi relativi all’utilizzo di valuta virtuale, limitatamente allo svolgimento dell’attività di conversione di valute virtuali da ovvero in valute aventi corso forzoso”. In sostanza, nel momento in cui un soggetto (tipicamente un exchange) opera in Italia, deve iscriversi nell’elenco dei cambia valute (art. 17 bis, comma 8 bis del decreto legislativo 13 agosto 2010, n. 141) e deve applicare quanto previsto dalla disciplina cd. antiriciclaggio sia relativamente agli obblighi di adeguata verifica della clientela sia alla segnalazione delle operazioni sospette. Ad oggi, quindi, la realizzazione di una ICO su token (coin) di classe 1 richiede che la vendita del token avvenga in Italia tramite soggetti autorizzati alle attività di cambio valuta i quali provvedano all’adempimento degli obblighi previsti dalla citata disciplina cd. antiriciclaggio.

 

  • Token di classe 2: nell’ambito di questa classe rientrano diverse tipologie, tutte accomunate dalla circostanza di conferire al titolare del token un diritto o verso il soggetto emittente o verso terzi. Nella realtà tali diritti possono essere configurati nella maniera più varia e sarebbe riduttivo e sicuramente incompleto tentare di effettuare un’analisi esaustiva della loro composizione. E’ possibile, però, tentare di individuare delle “sottoclassi” in cui delineare, per grandi linee, la disciplina applicabile:
    • Token classe 2.a): token che conferiscono il diritto ad un pagamento specifico o a pagamenti futuri, token rappresentativi di assets. A seconda di come è configurato il token potrebbe essere inquadrato nell’ambito della categoria dei valori mobiliari, degli strumenti finanziari o assimilati o come strumento partecipativo al capitale di rischio, Ciò renderebbe applicabili le varie previsioni del diritto societario, del Testo Unico della Finanza (TUF – d.l.vo n. 58/1998) e delle norme inerenti all’appello al pubblico di risparmio, con particolare riferimento all’obbligo di redazione e comunicazione di un prospetto informativo, all’applicazione della direttiva MIFID ed alla disciplina degli emittenti contenuta sia nel medesimo TUF sia nel regolamento Consob n. 11971/1999. Qualora si tratti di offerta di strumenti partecipativi al capitale di rischio, inoltre, una ICO collocata attraverso un exchange potrebbe essere in conflitto con la legge italiana sul cd. equity crowdfunding dettata decreto legge n. 179/2012 (convertito nella legge 17 dicembre 2012, n. 221) e dal regolamento Consob n. 19520/2013 che stabilisce la possibilità di ricorrere a tale forma di raccolta solamente in favore di particolari tipologie di società (startup ed imprese innovative) ed attraverso portali online gestiti da soggetti iscritti in apposito albo tenuto dalla Consob. D’altra parte qualora il token non sia assimilabile ad uno strumento finanziario è sempre necessario verificare che non si ricada nella disciplina relativa alla raccolta del pubblico risparmio (ossia all’acquisizione di fondi tra il pubblico con obbligo di rimborso), attività questa riservata alle banche (salvo alcune poche eccezioni (come, ad esempio, l’attività di social lending nei limiti previsti dal provvedimento Banca d’Italia del 8 novembre 2016)).
    • Token classe 2.b): token per la prestazione di servizi o il ricevimento di beni (anche immateriali) e token rappresentativi di asset che non siano strumenti finanziari o partecipativi. In questo caso la disciplina della ICO non assume i connotati dell’offerta di uno strumento finanziario, ma conferisce il diritto, verso l’emittente del token o verso terzi, di ricevere una determinata prestazione o di utilizzare un bene (materiale ed immateriale). Nella prassi, in fase di Intitial Coin Offering (ma in tali ipotesi sarebbe più corretta la denominazione Token Generation Event), vengono proposte varie formule con cui si assicurano dei vantaggi agli acquirenti che acquisiscono i token rispetto agli utenti successivi (tipicamente si tratta di vantaggi economici con diminuzione dell’importo del corrispettivo dovuto per la prestazione o per l’uso del bene). Si tratta di fattispecie che per analogia potrebbero essere riportate al crowdfunding, nella forma del reward crowfunding(in cui ai finanziatori si prospetta una ricompensa per aver effettuato l’investimento) che viene ricondotto o alla disciplina della donazione modale (in cui ex art. 793 c.c. il donatario è tenuto all’adempimento dell’onere previsto) oppure alla vendita di cose future (ex art. 1472 c.c.). In queste ipotesi l’Initial Coin Offering è una vera e propria offerta al pubblico ex art. 1336 c.c. e le prestazioni possono assumere i più svariati contenuti, rendendo difficile inquadrare il contratto che viene concluso con l’acquisto del token all’interno di una (sola) fattispecie tipica assumendo invece il carattere di negozio misto, comunque regolato dall’autonomia contrattuale delle parti. Il contenuto della prestazione, pertanto, sarà quello stabilito dal soggetto che promuove l’offerta vincolandosi nei confronti del pubblico a prestare, anche in futuro, le obbligazioni dedotte nel contratto stesso. Sarà, altresì, applicabile la disciplina del Codice del Consumo (d.l.vo 6 settembre 2005, n. 206) nonché le singole normative che disciplinano la specifica prestazione dedotta nel contratto.
  1. Token Classe 3: token che conferiscono diritti di comproprietà. Il titolare in questo caso ha un diritto di proprietà su una piattaforma di smart contracts oltre una serie di diritti “ancillari”. Questi diritti non sono rivolti verso l’emittente, ma vengono gestiti automaticamente dalla piattaforma stessa. Al titolare, inoltre, può essere riconosciuto un compenso economico derivante dall’utilizzo da parte di terzi della piattaforma. Si tratta, in tutta evidenza, di una fattispecie riconducibile alla comunione (che può riguardare anche beni immateriali, quali diritti di proprietà d’autore o altri diritti di proprietà intellettuale), potendo essere vista la piattaforma di smart contracts come il bene indiviso su cui il singolo titolare esercita i propri diritti in congiunzione con gli altri titolari.

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